עמלנותו של הליך הוכחת העובדות בבית משפט עלולה להיות מפתיעה עבור מי שנחשף לראשונה למקצוע. המשטרה אוספת הודעות ממתלוננים, מחשודים ומעדים, ואמורה לתעד בכתב או להקליט את כל מה שנאמר. אבל בדרך כלל בית המשפט אינו מסתפק בהודעות אלו. העדים צריכים לעבור חקירה וחקירה נגדית, והחומר שעליו שופטות ושופטים מסתמכים בסופו של דבר הוא מה שנאמר, לא מה שנכתב. מה מפתיע כאן? בדרך כלל אנחנו נוטים לייחס אמינות רבה יותר למה שנכתב, ואם התרחש אירוע שאין לו כל תיעוד כתוב – ספק בכלל אם הוא התרחש מבחינתנו. במובן מסוים, ההליך המשפטי יוצא מתוך נקודת מוצא הפוכה: חשד כלפי הכתוב.
בשתי פרשות היסטוריות קיים ויכוח ער וארוך בשנים לגבי מעמדן של עדויות שבעל-פה: האחת היא פרשת היעלמותם של ילדי תימן, המזרח והבלקן, והשנייה היא פרשת הטבח בטנטורה. אבל בהתעסקות המתמשכת בפרשות ההיסטוריות הללו יש היבט חברתי ותיאורטי חשוב שהיסטוריונים עשויים להתעלם ממנו, אולי אפילו בצדק, בהינתן ההיגיון המחקרי המנחה אותם: מחוץ לתחומי המחקר ההיסטורי, האופן שבו נבחר להוכיח עובדות ורמת ההוכחה שנדרוש אינם נקבעים מראש על ידי קריטריון מדעי בלבד – הם תלויים בשאלה מהי המטרה החברתית והפוליטית שאנו מבקשים להשיג באמצעות העובדות הללו. זוהי הכרעה ערכית קולקטיבית.
חלק מהתיאוריה בתחום לימודי זכויות האדם מדגישה היבט זה, וכפועל יוצא מכך היא אינה מעניקה עדיפות עקרונית למילה הכתובה על פני הדיבור או להפך. ברשימה קצרה זו אבחן כיצד הגישות המשפטיות שהתפתחו מתוך התחום הזה, המכונות לעיתים צדק מאחה או צדק מעברי (שני מושגים שאינם שקולים), עשויות לשפוך אור אחר על הוויכוח העכשווי על פרשות טנטורה וילדי תימן.
ביוני 2021 דחה בית המשפט העליון את תביעת הנזיקין של משפחת ג'הסי, ששניים מילדיה, האחים התאומים יוסף ושלום, נעלמו. עם זאת, תביעות הנזיקין היו חלק מתהליך משפטי-פוליטי רחב יותר, שבמסגרתו השיגו המשפחות מתווה לפיצוי מול משרד האוצר. השופט מני מזוז, שדחה את התביעה מחמת התיישנות, כתב בסיכום דבריו:
מצד הדין, דין התובענה להידחות כאמור, אך חובה משפטית לחוד וחובה ציבורית-מוסרית לחוד. על כן, יפה נהגה הממשלה עת קיבלה את החלטתה […] בדבר "הסדר כספי למשפחות עולי תימן, המזרח והבלקן אשר עניין ילדיהן נדון במסגרת ועדות", במסגרתה אושר מתווה לפיו בני המשפחות, כפי שנקבע באחת משלוש הוועדות שעסקו בפרשה שילדם נפטר או שלא נודע גורלו, יהיו זכאים לתשלום כספי "באופן חד פעמי ולפנים משורת הדין" […].
למה "לפנים משורת הדין"? להבנתי, הגישה כאן היא שניתן לפצות את המשפחות בלי שנקבעו כל פרטי התשתית העובדתית של אי-הצדק שסבלו ממנו. מזוז כותב "לפנים משורת הדין", אך בעצם מתכוון לומר "לפנים משורת העובדות". ועוד: אין הכוונה, לדעתי, שהעובדות נגוזו ואינן עוד. הכוונה היא שאין אנו יכולים לדעת בשלב זה את כולן, אבל אנו יודעים מספיק. אחרת לא היתה קיימת החובה ה"ציבורית-מוסרית" שמזוז מתייחס אליה.
גישה דומה אפשר למצוא בטיוטת דוח שהוכנה לאחרונה במשרד הבריאות. כפי שהסבירה ליאת קוזמא, זו קבעה שהיעלמות הילדים נבעה מגזענות מבנית במערכת הבריאות. יש בטיוטה ניסיון לומר דבר מה על גורלם של הילדים; למשל, אנו יודעים – גם מפיהן של אחיות שעבדו באותה תקופה – שילדים שחיו במעברות הועברו למוסדות שונים בלי שהוריהם יודעו על כך. אך בסופו של דבר, הטענה בדבר גזענות מבנית עולה בדוח אף שאינו מציע סיפור היסטורי מלא ומפורט ברמה של מאמר אקדמי. ואכן, טיוטת הדוח אינה מלאה, ובהחלט ייתכנו בה שיפורים; אך היא כן משקפת ידע מבוסס ורחב מספיק על מנת להגיע למסקנות הללו.
למרבה הצער, לאחר שהטיוטה הועברה לידי ההיסטוריונית שפרה שורץ, היא נגנזה. חוות דעתה של שורץ בעייתית, וחלקים ממנה נגועים לדעתי בחוסר תום לב. אך עוד קודם לכך, מה שחשוב בהקשר זה הוא שחוות הדעת נסמכת על הנחת מוצא שגויה, שלפיה הדוח אמור להיות שקול למאמר אקדמי בתחום ההיסטוריה. כותבת חוות הדעת ניגשה למלאכתה כמי שניגשת לכתוב ביקורת עמיתים. אך תפקידו של מאמר בהיסטוריה אינו התפקיד הרלוונטי כאן, או לפחות לא היחיד. בדברים הבאים אעלה כמה נקודות הנוגעות לתחום שבהקשר שלו יש להבין את טיוטת הדוח: זהו פרויקט שבחלקו אמנם מבקש לקבוע קביעות היסטוריות, אבל בחלק חשוב אחר שלו הוא מעוגן בתחום זכויות האדם, וכאמור, באופן ספציפי יותר – בתחומי הצדק המאחה והצדק המעברי.
שורץ מתחה ביקורת על הוועדה של משרד הבריאות בראשותו של איתמר גרוטו וקבלה על כך שזו הסתמכה בעיקר על עדויות שבעל-פה:
הדו"ח מתייחס לטענות כלליות לגבי דרכי פעולתם של אנשי מערכת הבריאות אל מול העולים, אלא שהוא נשען באופן לא פרופורציונלי על מאגר עדויות שאינו משקף את התמונה הכוללת [זה שבמפעל ההנצחה של עמותת עמר"ם] – מאגר עדויות של משפחות שסבורות שילדן "נעלם" במהלך טיפול רפואי, ומן הסתם החוויות שחוו אינן מייצגות את התמונה הכוללת, ויחסן לאנשי מערכת הרפואה מושפע בהתאם.
דברים אלו מהדהדים היבטים מסוימים של הוויכוח ששב והתעורר לאחרונה, העוסק בפשעי מלחמה חמורים לאחר סיום הקרב בכפר טנטורה במלחמת העצמאות. במרץ 1998 הגיש תדי כ"ץ לאוניברסיטת חיפה טיוטה לעבודת מוסמך שהתבססה על מפעל מחקרי גדול, שתלמידי מחקר מעטים מסוגלים להרים כמוהו. כ"ץ ראיין אנשים ששירתו בחטיבת אלכסנדרוני והגיע למסקנה שתושבי טנטורה נטבחו לאחר שהסתיים הקרב. העבודה נבדקה לראשונה בהליך אקדמי רגיל וקיבלה את הציון 97. אלא שאנשי חטיבת אלכסנדרוני טענו כי דבריהם הוצאו מהקשרם והגישו תביעת דיבה נגד כ"ץ, ובעקבות זאת נפסלה ונגנזה הטיוטה שכתב. הטיוטה של גרוטו בעניין ילדי תימן לפחות הודלפה והיא זמינה ברשת; עבודתו של כ"ץ הורדה ממדפי הספרייה ולא חזרה לשם מאז.
בסרט טנטורה חוזר הבמאי אלון שוורץ לעדויות שכ"ץ הקליט, ומראיין את הפלמ"חניקים הזקנים פעם נוספת. הסרט אינו מספר סיפור שלם על מה שקרה בדיוק בקרב בטנטורה ואינו מייחס כלל מעשים ספציפיים לאנשים ספציפיים בזמנים ובמקומות מדויקים. מספר הנרצחים נותר במחלוקת. אבל החומרים שכ"ץ אסף והראיונות החדשים ששוורץ ערך אינם יכולים להותיר ספק: חיילים מהחטיבה אכן ביצעו מעשי הרג בשבויים לאחר סיום הקרב. המרואיינים, מבלי לפרט תאריכים ומקומות מדויקים, מספרים כיצד עשו שפטים בתושבי הכפר לאחר שהקרב נגמר. הם מביעים מעט מאוד חרטה, ולעיתים ניכר ניצוץ בעיניהם. יואב גלבר, ההיסטוריון המרואיין בסרט, מחייך גם הוא ומושך בכתפיו: אין כל ערך לעדויות שבעל-פה.
חזרתו של שוורץ אל העדויות שאסף כ"ץ אמנם לא הצליחה לשוב ולבסס לגיטימציה אקדמית מוסדית לעבודתו ההיסטורית של כ"ץ, לפחות לא באוניברסיטת חיפה, לפחות בינתיים. אבל גם אם העבודה הוסרה ממדפי מהספרייה, השתקפות ממצאיו של כ"ץ בסרט התיעודי נותנת להם מקום בזיכרון הקולקטיבי והתרבותי ואינה מאפשרת את מחיקתם.
גם הסרט טנטורה וגם המאמצים של עמותת עמר"ם להשיג צדק למשפחות שילדיהן נעלמו משקפים ידע מסוג אחר, כזה שאינו נובע מהעדפות ההיסטוריה האקדמית המקצועית – ידע שנובע מהמחקר הבינתחומי המתפתח במסגרת מה שנקרא לימודי זכויות אדם.
תחום לימודי זכויות האדם (Human Rights Studies), שבשנים האחרונות מוקדשים לו יותר ויותר תוכניות לימוד וכתבי עת אקדמיים, נסמך לא פעם על ידע היסטורי אך גם על ידע במשפטים, ספרות, פילוסופיה וסוציולוגיה. הנחות המוצא שלו שונות מאלו של ההיסטוריה האקדמית. הן אינן נוגעות רק לשאלה אם מקורות שבעל-פה הם לגיטימיים או לא; כפי שמדגישה קוזמא, וכפי שמסבירים גם אריה דובנוב ולינא דלאשה, היסטוריונים רבים רואים כיום במקורות שבעל-פה מקורות נחוצים ומרכזיים במתודה ההיסטורית. הנחות המוצא של לימודי זכויות האדם נוגעות לשאלה מדוע אנו זקוקים לידע על העבר: עבור רבים מן הכותבים והכותבות בתחום לימודי זכויות האדם הידע אינו רק תכלית עצמו, אלא אמצעי למימוש מטרות פוליטיות וחברתיות ובהן תיקון, ריפוי והשכנת שלום בין חלקים שונים של החברה. לא תמיד יש הסכמה במחקר לגבי היחס בין מטרות אלו, ולעיתים הן אף מתחרות זו בזו. אולם מנקודת המבט הנוכחית, מה שחשוב הוא שהסטת תשומת הלב מההיסטוריה האקדמית פותחת דיון ציבורי וערכי לגבי מהותן של המטרות שעבורן צריך לשמש הידע על העבר.
בהקשרי זכויות אדם, הטענה היא שכאשר אנו שואלים מהו מידע רלוונטי, באיזו רזולוציה הוא רלוונטי וכיצד יש לעשות בו שימוש, עלינו להביא בחשבון את המטרה החברתית והפוליטית שלשמה הוא נחוץ. אין פירושו של דבר שבלימודי זכויות אדם האמת היא ״סובייקטיבית״ או "ראשומונית" (כפי שהזהיר לאחרונה יואב רינון בביקורת שלו על תעשיית הסרטים הדוקומנטריים). לא מדובר כאן ברלטיביזם שדוגל בריבוי נרטיבים שאי-אפשר לקבוע איזה מהם אמיתי ואיזה דמיוני. הטענה המקובלת בלימודי זכויות אדם לגבי עוולות היסטוריות היא שגם אמת חייבת להיות מוצגת בהקשר, בעיתוי ובאופן מסוים, ולבחירות הללו יכולה להיות משמעות ציבורית.
הרעיון של צדק מאחה מגיע מתוך עולם שלם של מחשבה על הליכים שבאמצעותם חברה אמורה להתגבר על פשעי העבר, או על חטאי העבר, ולפתוח דף חדש. כאשר הליכים אלו הם חלק משינוי משטרי כולל, הם נקראים גם הליכי צדק מעברי. בין אלה נכללים הליכים פליליים נגד נאשמים בפשעי מלחמה ובפשעים נגד האנושות, תביעות נזיקין בגין עוולות היסטוריות, וכן הליכים שמטרתם ליצור תיעוד היסטורי, כמו ועדות הפיוס והאמת שהוקמו לאחר האפרטהייד בדרום אפריקה. בבסיסם של הליכי צדק מאחה נמצאת החשדנות שיש גם בהליך הפלילי הרגיל כלפי המילה הכתובה, והם נוטים להעדיף, לפחות בהקשרים מסוימים, מילים שבוקעות בקול מגוף בשר ודם. הסיבות לכך שונות, אך העיקר הוא, כאמור, שהשיבה להיסטוריה בהקשרים כאלה לא נועדה (רק) להפיק ידע לטובת הידע; מטרתה בעיקר לכונן יחסים תקינים של שוויון ולסיים קונפליקטים.
משפטי נירנברג, שפעמים רבות מיוחסת להם תחילתה של המסורת המשפטית-הפוליטית הרלוונטית, אמנם העדיפו מסמכים, סרטים מצולמים וראיות אחרות על פני העדות שבעל-פה. אך במרוצת השנים ספגה הכרעה זו של התביעה בנירנברג ביקורת קשה בטענה שלא ניתן פתחון פה לקורבנות ושהמשפטים הפכו לאתר של השתקה ופגיעה נוספת. בעיני חוקרת הספרות שושנה פלמן, מודל אלטרנטיבי לזה של משפטי נירנברג היה זה של משפט אייכמן, שנתן מקום מרכזי לעדות הקורבנות. ההזדמנות לגשת אל דוכן העדים ולגולל את הסיפור כפי שהוא נשמר בזיכרון לא נתפסת בעיניה כפשרה או כתחליף בעייתי, אלא כחלק בלתי נפרד מהליך של עשיית צדק. קל להבין כי אין הכוונה שבמשפט אייכמן מישהו התפשר על האמת וקיבל ריבוי נרטיבים שטענתם דומה לאמת; הכוונה היא כי החשוב במה שכן קרה, באמת האובייקטיבית, אינו רק העובדתיות עצמה אלא גם מי מבטא אותה, מתי ומול מי. העדות האנושית שבעל-פה מקבלת כאן בכורה על פני המילה הכתובה.
פלמן נשענת על מסורת שלמה של כתיבה פמיניסטית העוסקת בהשתקתן של נשים במחקר ההיסטורי, כתיבה שגם לה יש מקום מרכזי בלימודי זכויות אדם. הדגש כאן, הבא לידי ביטוי באינספור הקשרים, הוא שהשמעתן של עדויות בציבור היא חלק בלתי נפרד מתיקון העוול. היא איננה אך ורק אמצעי לביסוס עובדות, אלא גם אמצעי להתנעה של שינוי חברתי ואף חלק מהתוצאה המיוחלת שלו.
תפיסתה של פלמן כמובן איננה חפה מביקורת. בהליכים פליליים מערכת המשפט אינה ששה בדרך כלל לשמוע עדויות שאינן רלוונטיות להרשעה, גם אם הן נעוצות בסיפור אמיתי, ולכך יש סיבות טובות. הצבתה של העדות שבעל-פה במרכז בעייתית אם היא נעשית כדי שבית המשפט ישמש זירה להשגת מטרות פוליטיות ולא להרשעה או לזיכוי של אדם מסוים. החשש והחשד הוא שאם נהפוך את ה"קתרזיס" של הקורבנות (בלשונה של פלמן) למטרתו של ההליך, אולי גם נתפשר על ההגנות האמורות לעמוד לחשודים ולנאשמים. אבל חשוב להבין שהן בתחום הצדק המאחה הן בתחום הצדק המעברי, כותבות וכותבים רבים מניחים שהענישה אינה עוד מטרתו של ההליך, ואולי אפילו אפשר לוותר עליה; לפעמים חשוב יותר להשמיע טענות על עוולות עבר ולדון בהן בפתיחות.
כפי שהציעה סטודנטית שלי, דפנה שחר, בדיון שערכנו על פרשת היעלמותם של ילדי תימן, יש הבדל נוסף בין הליכים פליליים רגילים ובין הליכי צדק מאחה וצדק מעברי. כאשר מטרתה של העדות היא להשיג מטרה חברתית של צדק מאחה או צדק מעברי, ולא להעניש, הסטנדרטים של המשפט הפלילי עלולים להעמיד בפני הקורבנות דרישות לא מוסריות ומשתיקות. אפשר למחות על אי-צדק גם בלי לעמוד בסטנדרט המחמיר של הרשעה עבור אינדיווידואל מסוים, "מעבר לספק הסביר". כאמור, אין כוונתי שהליכי צדק מאחה מוותרים על האמת לטובת התפיסה שלפיה אין אמת אובייקטיבית. הפילוסוף פרידריך ניטשה שואל "כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיים״; כאשר הסטנדרטים של היסטוריה אקדמית משתלטים על כל דיון שעוסק בעבר, אין ספק שהם יכולים להזיק לחיים. האופן שבו נבחר לשמוע את האמת, ודרגת הפירוט או הרזולוציה שנוכל להסתפק בה, מושפעים מיכולתו של הסיפור לאפשר מטרות כמו הכרה וריפוי לקורבנות וכן הבעת חרטה וקבלת מחילה למקרבנים. הדוח של גרוטו, לצד דיון לגבי העובדות ההיסטוריות עצמן, כלל גם היבטים מהותיים של צדק מאחה.
בהנחות המוצא של הצדק המאחה ושל הצדק המעברי יש גרעין מוסרי שמחייב אותנו להקשיב לבני אדם שאומרים "הייתי שם, זה מה שקרה". זהו הליך שקרוב יותר להוכחת עובדות בהליך משפטי, פלילי או נזיקי, מאשר להיסטוריה האקדמית שמכפיפה את העדות לקריטריון של אמת מדעית. ברור שבהליך משפטי אין אנו מקלים ראש בעובדות; דיני הראיות דורשים לבחון כל עדות בקפידה. אך חשוב להבין שהראיות משרתות גם מטרות פוליטיות וציבוריות קולקטיביות, ולכן מדובר בהליך פוליטי ולא מדעי או אקדמי. הוכחת עובדות בהליך משפטי יכולה להיראות "קלה" או "קשה" יותר מהוכחת עובדות בהקשר אקדמי. בכל מקרה היא תהיה תוצאה של החלטה שבאמצעותה חברה מבקשת לממש מטרות פוליטיות ולעצב חיים משותפים. קביעה זו נכונה לגבי הליכי צדק מאחה, והיא נכונה גם לגבי כל הליך משפטי אחר.
המושגים צדק מאחה וצדק מעברי מצביעים על כך שיש בהקשבה ראשית של פיוס. בהקשר זה שורץ מצטטת את דבריו של מנכ"ל עמר״ם תום מהגר: "אני דיברתי עם מישהי שסיפרה לי מה קרה לה בבית החולים ואני מאמין לה". היא פוסלת אותם, אבל מנקודת המבט של צדק מאחה דבריו יפים ורלוונטיים. אם המטרה היא לבנות חברה שוויונית, אולי לא צריך יותר מזה.
